刑으로 다스림을 돕고 律로 刑을 결정하는 것은 고금의 떳떳한 법이다. 비록 그러하나 律文에 기재된 것은 한도가 있는데, 사람이 죄를 범하는 것에는 한정이 없다. 이러므로 刑書에 律에 바로 들어맞는 조문이 없으면 그에 가까운 律을 인용하여 적용하라는 법문이 있다. 刑이란 진실로 성현도 조심하는 바라, 올리고 내리는 적용에서 毫釐만한 간격도 더욱 정상을 살펴야 할 것이다.
引律比附는 죄인의 처벌은 반드시 율문에 근거해야 하는 것이지만, 율문에 正條가 없는 경우에도 죄를 지은 자는 반드시 처벌받아야 한다는 有罪必誅의 사상에 따른 전통법의 독특한 법추론 방식이다. 조선시대 引律比附의 최종적인 결정권자는 국왕이었지만, 논의과정에 신료들의 참여가 제도적·실질적으로 보장되었고, 국왕의 견해 역시 절대적이지 않았다. 사안에 적정한 近律을 찾기 위한 반복된 논의와 번복의 기회는 引律比附가 사법관의 자의로 흐르지 않도록 한 중요한 요소로 작용하였다. 이 책에서는 서구법의 유추(analogy)와 이슬람법의 끼야스(qiyas)에 비견되는 전통법의 引律比附를 소개하고 그에 담겨 있던 사상을 모색해 보기로 한다.
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머리말
凡例
제1장｜서론
제1절 연구의 목적
제2절 기존 연구의 정리
제3절 연구의 범위와 방법
제2장｜引律比附의 배경과 개념
제1절 引律比附의 배경
제2절 引律比附의 개념
제3장｜引律比附의 체계적인 구조
제1절 斷罪無正條조의 정립 과정
제2절 斷罪無正條조의 규정 검토
제4장｜引律比附와 포괄규정의 관계
제1절 違令조의 검토
제2절 不應爲조의 검토
제3절 制書有違조의 검토
제5장｜引律比附의 법추론 양상과 특징
제1절 引律比附 사례의 개관
제2절 引律比附의 법추론 과정과 입법적 성격
제3절 引律比附와 量刑 및 情의 관계
제4절 引律比附의 한계와 가능성
제5절 引律比附 사례의 비교
제6장｜결론
부록
<부 록1> 조선시대 引律比附 사례의 개관
<부 록2> 조선시대 違令조 관련 사건 및 조문
<부 록3> 조선시대 不應爲조 관련 照律과 處決
<부 록4> 조선시대 制書有違조 관련 國典 조문
참고문헌
찾아보기
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김
대
홍 金大洪 Kim Dae Hong
주요 약력:
하버드 옌칭연구소 초빙연구원
대법원 사법정책연구원 연구위원
서울대학교 법학연구소 선임연구원
UNIST 초빙조교수
주요 논저:
「청탁금지법과 관련한 조선시대 奔競 금지의 시사점」
「전통 형법상 뇌물죄 구성요건의 시사점-직무관련성을 중심으로」
「조선시대 《大明律》 違令條의 적용 사례 연구」
「조선시대 《大明律》 不應爲조에 관한 연구」
「조선시대 《大明律》 制書有違조 조문 연구」
「조선시대 於宇同 淫風事件의 全貌와 당시의 法的 論議」
「조선시대 照律과 立條에 관한 예시-중종대 子弟軍官 장효례 사건을 중심으로」
「唐律에서 범죄와 형벌의 비례성‘- 贓’의 개념을 중심으로」
「이슬람 후두드 형벌과 비례성의 원칙-절도죄의 신체절단형을 중심으로」
「이슬람법제 일부다처혼의 제한 입법과 그 시사점」
「이슬람국가의 국제인권조약 현황 및 특징」
「The Case Study for the Legislation of Criminal Laws in the Early Joseon Dynasty」
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